• Publicado por Dr. Christofer Alvarenga
• segunda-feira 18 abril, 2022

VOCE REALIZOU UMA PROMESSA DE COMPRA E DESEJA RESCINDI-LA OU DISTRATAR POR QUALQUER MOTIVO?

Pode ter acontecido de você ter realizado a compra de um terreno, movido pelo sonho da casa própria, mas pretende desistir por não estar conseguindo mais pagar as parcelas.

No ordenamento jurídico isso é chamado de distrato imobiliário, regulado pela lei nº 13.786/18. Dessa forma, daremos algumas dicas para que os consumidores possam ficar atentos quando envolvidos em uma situação como esta.

Inicialmente cumpre ressaltar, que todo contrato é uma das espécies do negócio jurídico, ou seja, cria direitos e obrigações. Dessa forma, um pressuposto fundamental para validade de seu ato é a vontade humana, a qual deve adaptar-se ao ordenamento jurídico vigente.

Entretanto, essa vontade por casos fortuitos, externos, imprevisíveis e pessoais, como a incapacidade de pagamento podem ter resultados diferentes em um possível distrato.

Portanto, o que fazer quando já realizado a promessa de compra?

Através do distrato imobiliário, é possível encerrar a relação contratual por meio da declaração de vontade de qualquer das partes contratantes, no sentido oposto ao que havia gerado o vínculo.

Deste modo, o distrato trata-se de um “contrato para extinguir outro” (VENOSA, 2017). Porém, certos cuidados precisam ser levados em consideração, já que as incorporadoras dificilmente acatam e ressarcem os consumidores de acordo com seus direitos reais.

Por isso, no caso de rescisão de contrato de compromisso de compra e venda de imóvel ocorrida por culpa do consumidor, o padrão-base da retenção pela construtora é 25% dos valores já pagos, desde que o contrato tenha sido realizado após dezembro do ano de 2018 conforme já foi pacificado pelo STJ, entendimento que esse que foi reafirmado pelo ministro Marco Buzzi.

Nesse sentido, o poder judiciário passou a determinar que as CONSTRUTORAS e LOTEADORAS devolvessem de 80% à 100% dos valores pagos pelos compradores, em uma única parcela e à vista, de acordo com cada caso, conforme já uniformizada decisão:

“A restituição parcelada dos valores devidos enseja desvantagem exagerada ao consumidor, porquanto, após o desfazimento da avença, pode a promitente vendedora, a um só tempo, revender o imóvel e ainda obter lucro com a revenda, impondo-se, portanto, a restituição imediata ao promissário comprador.” Acórdão 1198693, 07221035820188070001, Relatora SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 28/8/2019, publicado no DJE: 11/9/2019.

Recurso repetitivo

Tema 577 - tese firmada: “Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de qualquer dos contratantes. REsp 1300418/SC

Assim, em decorrência da relação de consumo reconhecida pelos tribunais superiores ao impor essas multas abusivas, as Loteadoras violam o Artigo 51, IV do Código de Defesa do Consumidor.

Tal artigo determina que o pagamento da taxa considerada abusiva deverá ser nula de pleno direito, portanto os percentuais de devolução variam somente de acordo com a “lei do distrato”, havendo diferença se o contrato foi realizado antes ou depois da lei.

Entretanto, por se tratar de matéria pouco conhecida pela maioria da população, incorporadoras em sua maioria aproveitam da falta de informação de alguns consumidores, para retenção integral desses valores.

O que além de ser um ato ilegítimo, confronta a jurisprudências dos tribunais e contraria própria legislação, já que os contratos realizados antes da lei do distrato, como não havia tal regulação, deve ser devolvido até 90% do montante total pago, conforme abaixo:

“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Pleito de rescisão contratual e devolução integral das quantias pagas formulado por promitente compradora remanescente e sua filha, sucessoras do outro promitente comprador, falecido - Pedido cumulado com indenização por danos morais - Procedência - Inconformismo da ré - Acolhimento parcial – Desfazimento do negócio que decorre do exclusivo interesse das adquirentes – Retenção de 10% das parcelas pagas a titulo de indenização por despesas administrativas e operacionais - Exclusão, ainda, da indenização por danos morais - Ausência de ofensa extraordinária à honra subjetiva dos autores Consequente distribuição igualitária dos encargos da sucumbência – Apelo provido em parte”. (Apelação Cível nº 0042078-54.2009.8.26.0564, Relator Designado Galdino Toledo Júnior, j. 23/04/2013).

Nos ditames da Lei nº 13.768/18, lei do distrato, temos que a pena convencional (multa contratual) será de 25% da quantia paga quando a resolução do contrato se der por desistência ou culpa exclusiva do adquirente conforme abaixo colacionamos:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DESFAZIMENTO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA POR VONTADE DO COMPRADOR. DISTRATO ENTABULADO COM A RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROVIMENTO DETERMINANDO A DEVOLUÇÃO DE 75% DA QUANTIA ADIMPLIDA. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. Apelo do réu alegando inépcia da petição inicial. Desnecessária anulação de distrato para reconhecimento de abusividade de cláusula contratual. Irresignação quanto ao mérito. Distrato que reproduz cláusula de contrato de compra e venda considerada abusiva. Princípio da boa fé que deve estar presente também nos contratos de adesão. Percentual de retenção que varia de 10% a 25% segundo entendimento jurisprudencial. Percentual de retenção fixado pela sentença no percentual máximo. Juros moratórios devem incidir a partir do trânsito em julgado. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00329887120168190208, Relator: Des(a). ANDREA MACIEL PACHA, Data de Julgamento: 18/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/10/2021)

Entretanto, o dispositivo legal citado, lei do distrato, dispõe que essa multa poderá chegar em até 50% quando a incorporação estiver enquadrada no regime do patrimônio de afetação, após a dedução da corretagem, a fim de garantir a entrega da obra, mesmo em caso de falência da construtora.

Porém, mesmo que enquadrado no regime de afetação, conforme disposto na lei do distrato imobiliário, podem ser nulas essas situações, uma vez que, o comprador enquadra-se na qualidade de consumidor.

Dessa forma, tal dispositivo contrariaria o entendimento dos tribunais superiores, que determina que qualquer aumento superior a 25% da multa é nulo, mesmo que positivado na lei nº 13.768/18(lei do distrato).

Sob esse contexto, o Código de Defesa do Consumidor diz que as multas nos percentuais indicados pela nova legislação para os casos de distratos, são nulas quando subtraiam do consumidor o direito ao reembolso das quantias por si já pagas (art. 51, II, CDC).

O CDC resguarda ainda os consumidores contra cláusulas que prevejam obrigações iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV e XV).

Portanto, o Código de Defesa do Consumidor deverá ser aplicado nas hipóteses de distrato imobiliário, uma vez que nos termos do seu artigo 2º, o consumidor é definido como "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" (BRASIL, Lei nº 8.079, 1990).

Ainda sob esse contexto, destaca-se, portanto, que o percentual de multa estipulado pela Lei do Distrato poderá ser considerado desproporcional, por isso, a jurisprudência tem relativizado a aplicação dos artigos da Lei nº 13.786/18.

Sob este prisma, se você pretende desistir de uma promessa de compra, procure um especialista apto a orienta-lo, para evitar que fornecedores venham a aproveitar-se da situação, sujeitando consumidores a perderem valores maiores do que o legalmente definido.

PRAZO DE ENTREGA DA OBRA AO CONSUMIDOR IMÓVEL NA PLANTA

Determina a Lei do Distrato Imobiliário o prazo máximo de 180 dias de atraso na entrega da obra, sem multa ou motivo de rescisão contratual, caso exista cláusula acordada entre as partes.

Após o transcurso deste prazo, ficaria à critério do adquirente a rescisão contratual, garantindo-se a devolução de 100% de todos os valores pagos corrigidos em até 60 dias após a realização do distrato.

Por outro lado, caso o consumidor decida por manter a relação contratual, mesmo com os atrasos na entrega do imóvel, lhe será devida uma indenização de 1% sobre o valor pago à incorporadora para cada mês ultrapassado do prazo de entrega da obra.

Desta forma, o valor de 1% de indenização, funcionaria como um aluguel que deve ser pago pela construtora ao consumidor, até que a mesma efetue a efetiva entrega do imóvel em mãos do comprador e com a liberação do habite-se.

Noutro norte, caso o consumidor desista de receber o imóvel que já deveria ter sido entregue e o atraso já tenha superado os 180 dias de tolerância, terá direito ao recebimento de 100% do montante total pago, já que o atraso na entrega se deu por culpa exclusiva da construtora, além da valorização do imóvel, conforme abaixo:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL - EMPREENDIMENTO - HOTEL - CONTRATO DE ADESÃO - CLÁUSULA ARBITRAL - INVALIDADE - ART. 4º, § 2º, DA LEI Nº 9.307/96 - INOBSERVÂNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE CONTRATO E POSSIBILIDADE DE RESCISÃO CONTRATUAL - APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL- EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. Nos termos do § 2º do art. 4º, da Lei nº 9.307/96 ( Lei de Arbitragem), a cláusula de arbitragem (ou compromisso arbitral) nos contratos de adesão é ineficaz quando não é destacada ou não consta a anuência expressa do aderente com assinatura ou visto específico, razão pela qual prevalece a competência do Juízo Estadual para processar e julgar o feito. - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às empresas que exercem atividade de construção e incorporação, nos termos do art. 3º, § 2º, do CDC. - Ficando demonstrada a culpa exclusiva da promitente vendedora pelo inadimplemento contratual e consequente rescisão do contrato, a devolução dos valores pagos deverá ocorrer de forma integral, sem qualquer desconto, retornando as partes ao status quo ante ao negócio realizado. - O art. 1.013, § 1º, do novo CPC, autoriza a apreciação de todos os pontos suscitados na instância originária, ainda que não julgados integralmente. Estando madura a causa para pleno julgamento, pode o Tribunal apreciar os pedidos não abordados na sentença recorrida. - Ainda que o contrato de compra e venda de imóvel tenha sido firmado apenas com a empresa incorporadora, a divulgação publicitária de garantia da obra pelo grupo do qual pertence a construtora, acarreta a legitimidade passiva desta na demanda em que se pleiteia indenização pelo atraso na entrega do imóvel, com fincas no disposto no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor e, sob pena de se caracterizar a publicidade enganosa prevista no art. 37 no mesmo Diploma Legal. - Nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, ainda que a parte vendedora seja destituída da qualidade de incorporadora e construtora do empreendimento, ela responde pela pretensão do adquirente de rescisão do contrato celebrado entre as partes. - Ocorrendo o distrato da compra e venda de bem imóvel, por fato atribuível exclusivamente à construtora, faz jus o consumidor a ser indenizado pelos lucros cessantes, correspondentes à diferença entre o preço de venda da unidade imobiliária e o seu valor de mercado atual, em montante equivalente, todavia, ao percentual do contrato efetivamente quitado pelo adquirente. - O atraso na entrega do imóvel é causa mais que suficiente para ensejar a pretensão de rescisão do pacto, pois o adquirente não é obrigado a esperar indefinidamente pela conclusão da obra, ficando a construtora obrigada a devolver as parcelas pagas. - Mostra-se extremamente desproporcional a previsão de punição em decorrência do descumprimento do contrato tão somente em benefício da promitente vendedora, razão pela qual, visando a dar tratamento igual às partes contratantes deve a penalidade ser invertida e fixada em favor do consumidor. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.208078-7/002, Relator (a): Des.(a) Marco Aurelio Ferenzini , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/08/2016, publicação da sumula em 12/08/2016) (destacado).

A título de exemplificação, se o imóvel comprado na planta tinha o valor de mercado de R$ 100.000,00(cem mil reais) e o valor atual de mercado for de R$ 150.000,00(cento e cinquenta mil reais), além da devolução de 100% das parcelas pagas pelo consumidor, a construtora deverá pagar lucro cessante de R$ 50.000,00(cinquenta mil reais) pela valorização do imóvel no decorrer do tempo e atraso da entrega.

Assim, levando em consideração a relação de consumo que envolve ás hipóteses do distrato imobiliário, caso você tenha sido lesado pelo atraso na entrega de seu imóvel, procure um advogado especialista no assunto, para garantir as indenizações devidas nos moldes que determinam o ordenamento jurídico.

O escritório Alvarenga, Bueno, Dornelis & Moroli, oferece consultoria de advogados especialistas em vários ramos do direito, em caso de dúvidas, fique a vontade para nos enviar uma mensagem.